遗漏当事人及其处理浅析
张运生
现行《民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定：原判决遗漏当事人等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。但是，该规定未直接确定遗漏的当事人的范围和种类，是否只要出现遗漏当事人的情况就可以认定原判决程序严重违法而将案件发回重审，审判实务中法官们存在不同看法，影响了法律的统一适用和司法公正，因而有厘清的必要。笔者认为，仅根据《民事诉讼法》上述规定而不结合其它规定，就以原判决遗漏当事人为由而将案件发回重审，有机械、草率适法之嫌。因遗漏当事人而否定原判决，将二审案件发回重审或者对生效案件决定再审，应当符合以下条件：
一、遗漏的当事人应是法律规定必须参加诉讼的当事人
《民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项虽然未明确规定遗漏的当事人的范围和种类，但是不等于该问题存在法律上的空白。实际上，无论是学理还是法律，都有统一的界定标准，即遗漏的当事人应是法律规定必须参加诉讼的当事人，而不是所有的当事人。如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（法发（９２）２２号）第１８３规定：必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。又如现行《民事诉讼法》第二百条第八项规定：……应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人的事由，未参加诉讼的，人民法院应当再审。
法律除在概念上已经明确遗漏的当事人是必须参加诉讼的当事人外，还配套有具体的法律条文予以列举，因而在适用法律时还必须援引这些条文才能从程序上否定原判决。就《民事诉讼法》而言，规定法院应当追加当事人或者可以追加当事人的条文有二：（1）第一百三十二条规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。所谓必须共同进行诉讼的当事人，就是第五十二条前半段规定的必要共同诉讼人，即当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的。至于诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的而形成的共同诉讼，为普通共同诉讼，不在此列。（2）第五十六条第二款规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。其它规定情况类似，在此不列。
总之，从法律有关规定来看，遗漏当事人而必须否定原判决的，主要是必要共同诉讼中的共同原告或者共同被告，其次是某种情形下无独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人则不属于法律规定的必须参加诉讼的当事人。
二、遗漏当事人的后果是可能影响案件的正确审理
《民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定既不像第二百条第八项规定那样简洁，未直接使用“应当参加诉讼的当事人”来限定遗漏的当事人，又不像原第一百五十三条第一款第四项规定“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的”那样复杂，但其精神实质都是一样的，即该情形下将案件发回重，不但要存在程序违法的表现形式——原判决遗漏当事人，还应满足程序违法达到的程度——严重违反法定程序以致可能影响案件正确判决。因此，遗漏当事人是否需要发回重审，还必须考察其对案件审理的负面影响有多大。只要不影响案件事实的查清或者案件的公正处理，即使遗漏了当事人也未必要发回重审。因此，不分青红皂白地以遗漏当事人为由而将案件发回重审，这是值得商榷的。
在实践中，遗漏必要共同诉讼人（明确表示放弃实体权利的共同原告或者原告明确放弃对某些共同被告的责任除外）而将案件发回重审基本没有争议，容易出现意见分歧的是遗漏了第三人的情况。如有的意见认为，有独立请求权的第三人也属于必须参加诉讼的当事人。这种观点不但没有法律依据，也不合法理。因为有独立请求权的第三人相当于原告，法律只规定其“有权提起诉讼”，参诉是其权利，而权利是可以放弃的，法院主动追加其参诉违背了民事行为意思自治和不告不理的原则。最高人民法院主编的《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》（第105页）认为，有独立请求权的第三人提起诉讼，一般认为既可以是以原诉当事人为被告提起诉讼，作为有独立请求权的第三人加入原诉程序，也可以依法向法院提起新的诉讼。是否参加诉讼，完全取决于有独立请求权第三人自己的意愿。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十六条就明确规定：法院根据具体案情可以将合同法第六十四条（债务人向第三人履行）、第六十五条（由第三人向债权人履行）规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。或问：在确权诉讼中，有独立请求权的第三人未参诉，是否会影响正确判决？其实，这种担心也是多余的。在确权诉讼中，有独立请求权的第三人一般会主动参诉，如果其不知情而案件证据显示第三人享有权利，则法院可据实判决驳回原、被告的诉讼请求或部分请求。如果事后第三人才知情并出示有权证据，也可以通过第三人撤销之诉进行维权。这种情形实际很少，往往不但需要原、被告互相串通，而且客观上还要有证据配合，而在这种情况下法院是没有过错的，不构成程序上的违法，故法律赋予第三人撤销之诉的权利而不是申请再审的权利。
至于无独立请求权的第三人，情况则更为复杂，更需要法官慎审把握，因为不管是《民事诉讼法》，还是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》等其它规定，追加无独立请求权的第三人参加诉讼使用的用语都是“可以”而不是“应当”，因此，遗漏无独立请求权的第三人是否构成程序严重违法，则要根据案件的实际情况来确定，不宜搞一刀切。