——基于广东法院家事审判制度改革的实证分析
崔 拓 寰
我国目前没有专门的家事诉讼法，家事诉讼程序主要适用民事诉讼法以及婚姻法及其司法解释、婚姻登记条例、收养法等法律。家事诉讼是关于“家庭身份关系”而不是关于“财产契约关系”的诉讼程序。[1]法院逐渐认识到家事诉讼与普通民事诉讼存在差异性和特殊性，通过家事审判改革试点为家事诉讼的完善积累经验。按照最高人民法院的部署，全国各地启动了家事审判改革。广东省高级人民法院（以下简称广东高院）于2010年启动全省法院家事审判改革。本文以广东试点法院的实践为视角进行实证分析，提出建构我国家事程序的若干建议。
一、破冰前行：广东试点法院关于家事案件程序的探索
（一）广东法院家事审判改革的总体情况
广东高院于2010年初启动全省法院家事审判改革，改革分为两个阶段：第一阶段是家事审判合议庭试点及推广时期，2010年至2014年实施，任务是打造专业化家事审判队伍，探索符合家事审判机制运行规律的诉讼制度和规则，是家事审判改革的奠基时期；第二阶段是家事审判程序改革时期，预计2016年完成，目标是建立家事审判特别程序的规则和制度，在情感类及身份类纠纷解决机制上探索一条有别于财产类纠纷的不同路径，推动我国制定家事诉讼程序法。广东法院完成了第一阶段的任务，正在推进第二阶段的工作。[2]
1.2010年至2014年：家事审判合议庭试点及推广时期。
广东高院与省妇联于2010年3月启动家事审判合议庭试点工作，在6家基层法院和1家中级法院设立家事审判合议庭。[3]广东法院做了以下工作：（1）健全组织，打造复合型家事法官队伍。（2）建章立制，开展家事审判规范化建设。（3）狠抓调研，形成多项重要调研成果。（4）因案调解，建立家事案件调解新模式。（5）加强宣传，发挥司法宣传的隐性司法功能。（6）注重培训，提升家事法官职业素养。（7）定期交流，建设家事审判信息共享平台。（8）强化协作，建立社会参与长效机制。试点法院在家事诉讼证据规则、审理制度、人身安全保护制度及判后司法延伸服务方面有所创新。[4]
2.2015年至今：家事审判程序改革时期。
我国尚无独立的家事诉讼程序，有的改革因法律制约难以取得突破。广东高院2015年初开始家事审判程序改革，确定广州市黄埔区人民法院、深圳市宝安区人民法院、深圳市罗湖区人民法院、珠海市香洲区人民法院和东莞市第二人民法院为家事审判程序改革试点法院。2016年，最高人民法院确定100家法院为全国家事审判方式和工作机制改革试点法院，其中包括深圳市宝安区人民法院、中山市第一人民法院、珠海市香洲区人民法院和东莞市第二人民法院。[5]
（二）广东试点法院对于家事案件程序的探索
1.创新调解形式，探索契合家事审判特点的调解模式。
各试点法院采用“劝、批、谈、教”相结合模式，引入诉前调解、设立家事调解队伍、创新调解方式、不局限于当事人的诉讼请求，以家庭（族）会议促调解。
2.更加注重当事人隐私及未成年人权益保护，创建特定的审理制度。
（1）试行家事案件不公开审理制度。
（2）试行当事人亲自到庭制度。
（3）试行“大陪审”合议制。尝试由一名法官加四名陪审员或两名法官加三名陪审员组成大合议庭，审理伦理性强、分歧较大的案件。
（4）注重家事案件中未成年人权益的保护。
3.根据当事人之间的身份关系特点，创建家事审判证据规则。
广东试点法院在细化家事证据规则方面有如下亮点：（1）扩大法院依职权进行调查取证的范围。（2）加大释明力度。（3）试行诉前家庭财产申报制度。（4）针对家庭暴力案件，合理分配举证责任。
4.探索建立“人身安全保护裁定”制度，为《反家庭暴力法》立法提供智力和经验支持。
广东试点法院签发人身安全保护裁定，确立了周密保护原则、有效保护原则及谨慎签发原则。[6]
5.提升家事审判质量，探索建立社会联动机制。
（1）借助专业机构力量，为当事人提供心理疏导服务。珠海市香洲区人民法院通过社会购买服务成立未成年人心理工作室；广州市黄埔区人民法院引入心理疏导机制；佛山市顺德区人民法院提供诉讼后社会帮扶。
（2）积极与妇联、公安、司法、民政等部门协调沟通，实现家事案件的综合治理。
（3）尝试家事调查制度。珠海市香洲区人民法院在审理抚养权案件中，引入家事调查机制辅助办案，委托心理专家对当事人的抚养能力、生活状况、未成年人成长经历及意愿进行评估并出具调查报告，供审判参考。
（4）建立了登记离婚协议司法确认机制。
二、问题切入：现行家事审判制度存在的问题分析[7]
（一）缺乏专门的家事审判组织
我国目前没有设置家事法院，绝大部分法院缺乏专门的家事审判机构。除了试点法院设立家事审判合议庭或者家事审判庭外，大部分法院没有专门的家事审判组织。以广东省为例，目前仅有广州市中级人民法院成立了少年家事审判庭，深圳市宝安区人民法院、深圳市罗湖区人民法院、湛江市坡头区人民法院和东莞市第二人民法院成立了家事审判庭。
（二）家事案件调解制度不规范
1.法院调解与诉讼外调解之间的衔接不畅。法院调解与非诉讼调解组织相分离。
2.未明确规定家事案件应当调解的制度。《婚姻法》仅规定法院审理离婚案件应当调解，忽略了其他类型家事案件调解的必要性。
3.“调审不分”负面影响多。家事法官既是调解者又是裁决者，常常让调解流于形式；实务中存在“以判压调”等强制调解的现象；调解人员素质参差不齐。
4.不尊重当事人在调解体系中的主体地位。当事人的自主处分权未获得充分保护。
5.调解机制的建立健全缺乏必要的支持。调解需要必要的时间、资金、技术、人才、调解场所、专业知识等资源的支持。[8]
（三）未建立专门的适应家事审判需要的家事诉讼证据制度
我国目前尚未建立专门的家事案件证据制度，家事审判机械地照搬普通民事诉讼证据规则，导致家事审判的效果不尽人意。
1.适用于普通民事纠纷的对抗主义、处分原则、辩论原则往往不能有效化解矛盾，达到恢复感情的目的。
2.法院调查取证难度大。当事人的调查取证需求与审判资源的有限供给形成矛盾。审限制度决定了法院不可能耗尽司法资源调查。试点法院尝试委托第三方社会组织进行家事调查，但未能普遍化。
（四）家庭暴力案件处理力度偏弱
我国的防治家庭暴力法律较为滞后。2012年《民事诉讼法》增加了“行为保全”内容。《反家庭暴力法》规定了人身安全保护令制度。实践中家庭暴力案件的审理存在困难：一方面，家庭暴力存在隐蔽性，受害人往往不能够及时固定证据，法官难以准确判断家庭暴力是否存在；另一方面，各部门之间的配合有待加强，配合不好可能导致人身安全保护令执行难。《反家庭暴力法》第32条规定人身安全保护令由法院执行，公安机关以及居民（村民）委员会应当协助执行。该规定较为原则和笼统。家事审判的长效协作机制不畅通。
（五）家事判决执行难
家事判决执行问题主要体现在子女探视权的执行上。探视权的执行困难集中在探视权的执行标的难以确定、探视权的强制执行措施有限以及执行的持续性问题上。[9]
（六）社会辅助力量参与家事纠纷解决不到位
妥善解决家事纠纷，必须借助于包括妇联、社区、公安、民政等社会力量，建立统一的长效协作机制。
三、制度构建：关于构建我国家事诉讼特别程序的设想
（一）我国应当建立独立的家事诉讼特别程序
基于婚姻家庭的伦理性、身份关系的本源性、争议标的的公益性、情感纠葛的根源性、表现形式的私密性和处理结果的面向未来性等特质，家事纠纷有别于普通民事纠纷。[10]从诉讼程序方面分析，家事诉讼具有与其他民事诉讼程序不同的特征，包括案件范围的专属性、案件管辖的专属性、诉讼标的的公益性、适用非讼程序法理及具体程序规定的特殊性。[11]法院应树立家庭本位的裁判理念，适应家事案件特点，全面保护当事人的身份利益、财产利益、人格利益、安全利益和情感利益。[12]我国应建立家事诉讼特别程序，立法模式大致有两种：第一种是在《民事诉讼法》中增加一章规定家事诉讼程序；第二种是制定《家事诉讼特别程序法》，通过单行法律来规范家事诉讼。[13]
笔者倾向于第二种方案，理由如下：其一，家事案件特别程序包括家事诉讼程序、家事非讼程序和家事裁判执行程序。如果规定在民事诉讼法中，无论专章规定，还是分别规定在诉讼程序、特别程序和执行程序中，都可能由于内容冗长，体系杂乱，查找不易；其二，家事诉讼程序属于特别程序，《海事诉讼特别程序法》以及日本《人事诉讼法》、德国《家事事件及非讼事件程序法》、韩国《家事诉讼法》及台湾地区“家事事件法”的成功立法，表明制定家事诉讼特别程序法可行；其三，单独设立家事诉讼程序，可以体现家事争议价值及家事身份关系诉讼的特殊性；[14]其四，家事诉讼程序理论研究不成熟，家事诉讼程序频繁修改，如规定在《民事诉讼法》可能影响民事诉讼法的稳定性；其五，修改《家事诉讼特别程序法》比修改《民事诉讼法》灵活简便。
（二）明确界定家事案件的范围
《最高人民法院关于开展家事审判方式和工作机制改革试点工作的意见》称，家事案件是指确定身份关系的案件及基于身份关系而产生的家庭纠纷，主要案件类型如下：（1）婚姻案件及其附带案件,包括离婚、婚姻无效、婚姻撤销等，附带案件包括监护权、子女抚养费、离婚后财产分割等；（2）抚养、扶养及赡养纠纷案件；（3）亲子关系案件；（4）收养关系纠纷案件；（5）同居关系纠纷案件；（6）继承和分家析产纠纷案件。而广东高院确定的家事案件包括：（1）离婚纠纷；（2）婚姻无效纠纷；（3）撤销婚姻纠纷；（4）家庭成员间损害赔偿纠纷；（5）抚养、扶养、赡养纠纷；（6）监护权、探望权纠纷；（7）同居关系析产、子女抚养纠纷；（8）收养关系纠纷；（9）确认亲子关系纠纷；（10）分家析产纠纷；（11）离婚后财产纠纷；（12）法定继承纠纷；（13）遗嘱继承纠纷。
家事案件远不限于上述纠纷，台湾地区“家事事件法”列举的类型多达40种。通过列举加概括式的立法体例来界定家事案件的范围，可能是理想的模式。台湾“家事事件法”将家事案件区分为甲、乙、丙、丁、戊类及其他应由法院处理的家事案件，详细列举案件类型并以概括式立法兜底。
（三）构建家事案件程序制度应遵循的特别原则
1.职权审理原则。
这一原则与普通诉讼程序适用的处分原则、辩论原则相对立。家事审判要转变机械遵循辩论主义和处分原则的财产纠纷审判思路，根据家事诉讼对法官职权干预的特殊需求，强化法官的职权探知、自由裁量和对当事人处分权的适当干预。[15]在程序方面体现职权进行主义，裁判方面采用职权探知主义。[16]
2.强制调解或调解前置原则。
家事调解的优势是调解具有非对抗性、保密性、灵活性、温和性、高效性及资源节约性。[17]家事案件判决前必须经过调解。
3.不公开审理原则。
家事案件应采取不公开开庭审理原则。
4.全面解决原则。
家事诉讼的对象是身份关系纷争，很多国家对家事纠纷采取集中审理、全面解决的原则，防止分别解决带来的讼累。[18]
5.本人到场义务。
家事案件包含情感因素，案件当事人亲自到场陈述事实，有利于法官妥当裁判及纠纷的圆满解决。身份行为具有不可替代性，应规定当事人本人到场。
6.未成年人利益保护。
联合国《儿童权利公约》将儿童利益最大原则确定为基本原则，家事立法应明确该原则。在裁判涉及未成年子女利益案件时，应当依据子女的年龄及识别能力等身心状况，以适当的方式和时间让其表达意愿，必要时得通知社会工作人员陪同在场，并注意保护隐私及安全；父母的行为与未成年子女的利益相反，依法不得代理时，法院得依相关人员申请或依职权，为子女选任特别代理人。台湾地区“家事事件法”对未成年子女的保护，体现在调解、社工陪同、访视调查、尊重表意权、选任程序监理人及特别代理人六个方面[19]。
7.设立家事诉讼中的诉讼中止制度。在德国家事诉讼程序中，出于妥善解决事件的必要，法院可以依职权中止诉讼。在离婚诉讼中，若法院认为该婚姻有存续希望，可基于自由心证依职权中止诉讼。诉讼中止制度能够延缓当事人的决定，尽量维持有存续希望的婚姻。立法应当对于家事诉讼案件可以诉讼中止的情形予以进一步细化。[20]
8.创设特殊的不同于一般民事诉讼的家事诉讼法律术语。美国纽约州家事法院考虑到家事纠纷特殊的社会属性及其修复性目的，探索发明了一套专门适用于家事诉讼程序的法律术语。如家事诉讼程序的“原告”改称“诉请者”，“被告”改称“应答者”，审理过程不存在“开庭审理”，而是“查明事实听证会”。[21]部分法院在离婚案开庭中，在当事人坐席上不摆放“原告”“被告”等通常民事案件当事人称谓的名牌，代之以“丈夫”“妻子”等，营造和谐气氛，效果良好。学者指出，审理家事案件应当遵循职权主义、职权探知、实体真实、不公开审理、调解优先等原则。[22]
（四）设计家事案件证据规则的特别规定
1.合理分配举证责任。
家事案件的特点要求审理此类案件时，除适用“谁主张、谁举证”的一般举证责任分配原则外，还应当合理分配举证责任。
2.适当扩大法院依职权调查证据的范围。
为了满足家事案件对真实的追求，有必要突破当事人诉权之约束，扩大法院依职权调查证据的范围。
3.建立家事调查制度。
可借鉴台湾地区及日本的做法，建立家事调查员制度，家事调查员应就特定事项调查事实，提出报告帮助法院查清事实。
4．确立家事案件财产申报制度。
不少试点法院开始在共同财产分割案件中实行财产申报制度。
四、制度细化：关于完善家事诉讼的建议
（一）关于家事审判机构和家事审判队伍专业化
1.家事审判机构专业化。
鉴于家事诉讼案件的特殊性，许多国家设立了专门审理家事诉讼案件的家事法院或家事法庭。短期之内，我国可以在大部分法院设置家事审判庭，或将民事审判第一庭改为家事审判庭，负责家事审判。将来条件成熟时设立家事法院。我国设立家事法院有法律依据、实践基础、理论准备，有域外资源可资借鉴，不会给财政带来太大压力。我国设立家事法院必要可行，远期目标是在我国建立统一的家事法院，中期目标是在大中城市进行家事法院试点，近期规划是组建家事法庭或家事合议庭。[23]
2.家事审判队伍的专业化。
我国目前对于家事审判法官的选任没有体现家事审判的特殊需要。美国纽约州《家事法院法》规定家事法院法官候选人的任职资格，要求法官候选人必须在本州从事法律工作10年以上，并具备丰富的实践经验和较高的专业水平。[24]我国可规定家事法官除应具备普通民事法官的条件外，还应具有一定的审判经验，已婚并且具有心理学和社会学知识。
（二）重整家事调解制度
1.形成非讼与诉讼调解的有效衔接，建立健全“调审分离”的家事调解模式。
（1）经相关社会组织调解达成调解协议的家事纠纷，法院可应当事人要求制作调解书。
（2）将调解作为普通家事诉讼的前置程序，施行“先调后诉”。可以尝试在法院内设置专门的家事调解机构。
2.建设专业化、现代化、职业化的家事调解队伍。
台湾地区“法院设置家事调解委员办法”对于家事调解委员的资格条件、不得聘任为家事调解委员的情形、调解委员的职责、任免和报酬等，作了详细规定。[25]美国纽约州部分家事法院从本州经验丰富的执业律师和退休法官中选任专职调解员和司法听证官。我国也可以吸纳具备法律知识和调解经验的人员作为家事调解员。
3.细化家事案件调解流程与程序规则。
（1）完善庭前、庭审和庭后调解模式。（2）规范调解内容。加强调解工作的灵活性，创设多种调解模式，如“当事人同意在6个月内暂不离婚”。调解不局限于当事人的诉讼请求。（3）家事调解不公开进行。（4）调解员对调解中获知的信息负有保密义务。
4.建立有别于一般民事调解的家事调解制度。
最高人民法院有必要制定《家事案件调解规程》，规定调解的基本程序、时限及调解的效力。法院应有效地利用社会资源促进调解，综合利用多种知识进行调解，创立临床调解学。[26]
5.明确家事调解的法律效力及救济途径。
就离婚、终止收养关系、分割财产或其他的处分事项的家事案件调解，经当事人合意并记载于调解笔录时成立。现行法律缺乏对法院调解的救济途径，当事人除拒签或拒收调解书外，只能通过再审方式获得救济。
6.政府提供经费保障和支持。
政府可在资金、专业培训、机构与人员编制、政策制定与配套措施等方面给予家事调解大力扶持。
（三）完善反家庭暴力人身保护令制度
《反家庭暴力法》的相关规定较为原则，有必要进一步细化，应当细化保护令申请程序和审查标准，增加人身保护令的种类，增强法律的可操作性。学者提出保护令包括互不妨害令、占有令、禁止骚扰令、儿童评估令、儿童紧急保护令等制度。[27]应推动建立反家庭暴力整体防治网络。
（四）适当放宽家事案件审理期限及尝试实行“离婚冷静期”
人民法院审理家事案件，尤其是争议财产较多、矛盾较深、当事人情绪激烈的案件，可适当放宽审理期限。对于离婚案件，经当事人同意可以设置一定的“冷静期”，防止冲动离婚。冷静期不计入审限。[28]
（五）破解家事判决执行难
1.坚持强制执行和说服教育相结合的原则。坚持该原则有利于当事人主动履行义务，提高执行效率，节约执行成本。
2.借鉴日本法律的规定，建立“履行确保制度”。日本《人事诉讼法》中的“履行确保制度”，包括“履行劝告”“履行命令”“金钱的委托”制度，[29]对于我国家事判决的执行有借鉴价值。
3.坚持子女利益最大化原则。
应在探望权案件中确立子女利益最大化原则。在涉及探望执行纠纷的案件中，法官应综合考虑未成年子女年龄、意愿、执行的急迫性、执行方法的实效性、当事人与未成年子女间关系等因素，合情、合理、合法地执行。
4.探索建立平和亲切的探望方式。
我国台湾地区的少年与家事法院尝试在法院内部设置合适的探望场所，辅助一方行使探望权。
5.严格执行探望权的中止和恢复规定。
如果未直接扶养未成年子女的一方存在对未成年子女进行不利于亲子关系的教育，或将夫妻间的仇视情绪传染给未成年子女等行为，法院在征询当事人意见后裁定中止探望。中止探望的情形消失后，法院根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。
（六）加强社会联动机制，多元化解决家事纠纷
我们需进一步完善多元化纠纷解决机制，构建司法力量、行政力量和社会力量相结合的新型家事纠纷综合协调解决机制。[30]
1.鼓励地方政府联合有关部门设立专门的家事服务中心。该中心由妇联和居委会工作人员、社工、心理咨询师、医生、律师等专业人员组成。[31]
2.加强基层社会组织和机构的反家庭暴力宣传，提高受害者的法律意识，鼓励受害者依法维权。公安机关、检察机关和法院要协作配合，做好对违反保护令案件的立案、侦查、起诉和审判工作。
3.引入社工、学校、医疗救护单位等社会力量，参与家事判决的执行。
结 语
我国应制定家事诉讼特别程序法，打造专业家事审判队伍，实现家事诉讼的现代化、科学化、专业化和社会化，让家事诉讼制度为家事纠纷的处理发挥更大的作用。
（作者单位：珠海市中级人民法院）
[1] 张伟主编：《家事法学》，法律出版社2016年版，第282页。
[2] 广东省高级人民法院：《创新家事审判模式，促进家庭社会和谐——广东省高级人民法院关于推行家事审判改革试点工作的调研报告》（2013年3月）。
[3] 首批试点法院包括：中山市中级人民法院、广州市黄埔区人民法院、珠海市香洲区人民法院、中山市第一人民法院、中山市第二人民法院、佛山市顺德区人民法院、东莞市第二人民法院。
[4] 谭玲等：《创新审判模式，促进家庭和谐??广东高院关于家事审判合议庭试点工作的调研报告》，载2011年6月16日《人民法院报》。
[5] 最高人民法院：《关于在部分法院开展家事审判方式和工作机制改革试点工作的通知》（法[2016]129号文）。
[6] 广东省高级人民法院民一庭课题组：《广东省高级人民法院关于深入推进家事审判合议庭试点工作的调研报告》（2012年3月）。
[7] 珠海市香洲区人民法院：《关于家事案件程序制度的调研??以广东省试点法院改革为视角》（2016年4月）。
[8] 张伟：《家事纠纷解决机制的调查与研究》，载《河南财经政法大学学报》2012年第6期。
[9] 齐树洁、邹郁卓：《我国家事诉讼特别程序的构建》，载《厦门大学学报》2014年第2期。
[10] 王道强：《家事纠纷区别于普通民事纠纷之特质分析》，载2016年1月27日《人民法院报》。
[11] 张伟主编：《家事法学》，法律出版社2016年版，第283页。
[12] 《最高人民法院关于开展家事审判方式和工作机制改革试点工作的意见》（法[2006]128号文）。
[13] 以张晓茹为代表的学者主张制定家事审判法。参见张晓茹：《家事裁判制度研究》，中国法制出版社2011年版，第70页。以滕威为代表的学者主张将家事诉讼程序置于《民事诉讼法》中单独成章。参见滕威：《对我国设立家事诉讼程序制度的宏观思考》，载《金陵法律评论》2010年第1期。
[14] 齐树洁、邹郁卓：《我国家事诉讼特别程序的构建》，载《厦门大学学报》2014年第2期。
[15] 杜万华：《积极探索家事审判工作体制机制改革，切实维护婚姻家庭稳定与社会和谐??在部分法院家事审判改革工作座谈会上的讲话》（2015年12月3日）。
[16] 张伟主编：《家事法学》，法律出版社2016年版，第284页。
[17] 张伟主编：《家事法学》，法律出版社2016年版，第299—301页。
[18] 张伟主编：《家事法学》，法律出版社2016年版，第285页。
[19] 李太正：《家事事件法之理论与实务》，台湾元照出版有限公司2015年第2版，第122—123页。
[20] 曹慧婷：《德国家事事件非讼化的发展及其启示》，载2016年6月17日《人民法院报》。
[21] 齐玎：《美国纽约州家事审判制度的新发展》，载2016年5月27日《人民法院报》。
[22] 胡夏冰：《打开家事审判程序之门》，载2015年11月27日《人民法院报》。
[23] 陈爱武：《家事法院制度研究》，北京大学出版社2010年版，第154—173页。
[24] 齐玎：《美国纽约州家事审判制度的新发展》，载2016年5月27日《人民法院报》。
[25] 姜世明：《家事事件法论》，台湾元照出版有限公司2014年第3版，第115—118页。
[26] 张晓茹：《家事裁判制度研究》，中国法制出版社2011年版，第127—128页。
[27] 蒋月：《20世纪婚姻家庭法：从传统到现代化》，中国社会科学出版社2015年版，第539—544页。
[28] 杜万华：《积极探索家事审判工作体制机制改革，切实维护婚姻家庭稳定与社会和谐——在部分法院家事审判改革工作座谈会上的讲话》（2015年12月3日）。
[29] 陈爱武：《人事诉讼程序研究》，法律出版社2008年版，第252页；日本《人事诉讼法》第38条至第40条。
[30] 杜万华：《积极探索家事审判工作体制机制改革，切实维护婚姻家庭稳定与社会和谐——在部分法院家事审判改革工作座谈会上的讲话》（2015年12月3日）。
[31] 2007年9月，江苏常州市钟楼区成立“婚姻家庭纠纷调解工作室”，由婚姻家庭调解员、心理咨询员、律师、法官组成，职责是调解婚姻矛盾和家庭纠纷，提供维权咨询服务，进行婚姻指导和心理疏导。2009年10月，河南郑州市成立“女子调解工作室”，宗旨是解决问题家庭的婚姻矛盾。通过设立专门的家事纠纷调解中心等调解机构，为夫妻感情尚未完全破裂的矛盾夫妻进行心理疏导，促成夫妻重归于好。