无规律偶然状态不应纳入专利权保护范围
——皇家菲利浦有限公司诉超人集团有限公司侵害发明专利权纠纷案
郑 颖
要点提示：专利的技术特征应当明白确定，其要求保护的技术方案须能够通过科学方式加以描述，应当是正常情况下可被掌握和实施的技术方案。无规律随机出现的偶然状态，不属于专利法意义上的实施，不应纳入专利权保护的范围，否则将导致专利权保护范围被不恰当地扩大。
案例索引：
一审：深圳市中级人民法院（2012）深中法知民初字第1419号。
二审：广东省高级人民法院（2014）粤高法民三终字第912号。
一、案情
上诉人（一审被告）：超人集团有限公司。
被上诉人（一审原告）：皇家菲利浦有限公司（Koninklijke Philips N.V.）。
一审被告：刘健平。
皇家菲利浦有限公司（以下简称菲利浦公司）系名称为“剃须器”、专利号为ZL95190642.9的发明专利的权利人，该专利于1995年7月12日申请，1996年9月11日公开，1999年12月22日授权公告。2008年12月15日，该发明专利权的权利要求1被宣告无效。2013年8月16日，菲利浦电子公司在无效宣告程序中放弃了该发明专利权的权利要求2和权利要求3。该发明专利的年费已缴纳至2014年7月11日。
菲利浦公司主张超人集团有限公司（以下简称超人公司）未经许可，生产12款侵权产品，向国内外市场销售，并在官方网站宣传推销，侵犯其专利权，请求法院判令超人公司停止侵权，赔偿经济损失200万，销售者刘健平停止销售侵权产品。
超人公司答辩称被诉侵权产品的技术特征与权利要求4的技术特征不相同也不等同，未落入专利权保护范围，不构成侵权。
刘健平未提出答辩意见。
菲利浦公司请求保护的为专利权利要求4，该权利要求可分解为11个技术特征。当事人争议焦点集中于其中两个技术特征，即被诉侵权产品的皮肤支持框是否可相对于相应的外切刀及相对于托架作枢轴转动，该轴线是否位于一个平行于由外切刀的外表面所限定的剃须面的平面内。
二、裁判
深圳市中级人民法院一审在查明专利权利要求及被诉侵权产品技术特征，以及超人公司制造、销售和刘健平销售等事实的基础上，审理认为，被诉侵权产品是否侵权，关键在于被诉侵权产品是否具有专利全部相同或等同的技术特征。被诉侵权产品皮肤支持框、外切刀围绕轴线进行枢轴转动，皮肤支持框的开口与托架上的凸起、悬臂末端之间的空隙细小，皮肤支持框的转动受到空隙的限制，两端转动幅度较小，位于皮肤支持框中心位置的轴线自然保持位置不变，不会改变其平行于剃须面的特性。被诉侵权产品具有权利要求4全部技术特征，落入专利权保护范围，构成侵权。一审法院遂判决：（一）超人公司、刘健平立即停止侵权行为；（二）超人公司赔偿菲利浦公司100万元；（三）驳回菲利浦公司其他诉讼请求。
一审宣判后，超人公司不服一审判决，提起上诉称，被诉侵权产品皮肤支持框上的孔明显大于凸起，因此皮肤支持框的运动并不是绕轴线枢轴转动，而是一种不规则的运动，即使在某个瞬间作枢轴转动，该轴线也不位于平行于外切刀的外表面所限定的剃须面的平面内。被诉侵权产品实现的运动方式与权利要求4不相同也不等同，原审认定侵权成立属于认定事实和适用法律错误。
被上诉人菲利浦公司辩称，专利权利要求4中的“外切刀的外表面所限定的剃须面”指的是当剃须器处于静止、非使用状态时的剃须面。被诉侵权产品皮肤支持框所作运动属于枢轴转动，基于剃须器所属类别的机械装置的精度要求，被诉侵权产品枢轴转动的轴线保持固定不变，位于平行于由外切刀的外表面所限定的剃须面的平面内，与权利要求4的技术特征相同。超人公司即使不构成字面侵权，也构成等同侵权。
广东省高级人民法院二审补充查明，被诉侵权产品的外切刀、皮肤支持框可分别在一定范围内的任何方向移动并可被压缩，即外切刀的外表面、皮肤支持框外表面所限定的剃须面可分别相对于皮肤支持框于圆周各点向下压缩一定幅度。
（被诉侵权产品零部件）
二审法院认为，确定专利权保护范围是侵权判定的基础。菲利浦公司主张专利的技术特征是剃须器处于静止和非使用状态时的结构，但权利要求4中并无任何内容限定剃须器处于静止和非使用状态，说明书或附图也没有此类明确限定，本领域普通技术人员阅读说明书及附图后，也无法将权利要求的内容理解为剃须器静止、非使用状态下的技术方案，故菲利浦公司该项主张不成立。被诉侵权产品是否侵权，关键在于是否包含了专利权利要求4全部相同或等同的技术特征。被诉侵权产品皮肤支持框上的开孔与托架上的凸起之间有一定间隙，对于剃须器这类包含细小零部件且精度较高的产品而言，该间隙已经超过了制造公差的范围，枢轴转动的轴线两端在该间隙中有一定移动空间，从而导致轴线与外切刀平面相交的夹角达到不可忽略的程度。与此同时，被诉侵权产品的外切刀可在一定范围内的任何方向移动并可被压缩，即外切刀的外表面所限定的剃须面相对于皮肤支持框可于圆周各点向下压缩一定幅度。剃须器使用中，脸部贴合剃须面和皮肤支持框并产生挤压，皮肤支持框相对于剃须面的位移发生随机变化。因此，皮肤支持框所作枢轴转动的轴线，不可能一直位于一个平行于由外切刀的外表面所限定的剃须面的平面内。除了偶然状态下的特定瞬间，该轴线位于前述平面内以外，在更多的情况下轴线与前述平面相交，而一旦轴线与前述平面相交，轴线所在的任何一个平面，都不可能平行于由外切刀的外表面所限定的剃须面的平面。进一步讲，即便如菲利浦公司所主张的，被诉侵权产品的皮肤支持框作枢轴转动的轴线保持固定不变，由于被诉侵权产品的外切刀可在一定范围内的任何方向移动并可被压缩，外切刀外表面所限定的平面在不断改变，且绝大多数情况下会与皮肤支持框枢轴转动的轴线相交，因此除偶然状态下的特定瞬间以外，皮肤支持框所作枢轴转动的轴线，并不位于一个平行于由外切刀的外表面所限定的剃须面的平面内。
至于被诉侵权产品作枢轴转动时，轴线偶然位于一个平行于由外切刀的外表面所限定的剃须面的平面内，是否与专利技术特征相同而落入专利权保护范围的问题。专利的技术特征应当是明确的，其要求保护的技术方案必须能够通过科学方式加以描述，应当是正常情况下可被实施的技术方案。这意味着无规律、随机出现的偶然状态，不应被纳入专利权保护的范围，否则将导致专利权保护范围被不恰当地扩大。本案被诉侵权技术方案在正常实施中，绝大多数情况下与专利的技术方案不同，仅偶然呈现专利所描述的结构特征，并且这种偶然状态是随机发生的，不是常态，很难规律地加以实施和运用，专利的技术方案也并未限定于这一特定的偶然状态，因此不应认定被诉侵权产品具有与专利相同的技术特征。
关于被诉侵权产品区别于专利的技术特征是否构成等同的问题。在空间关系上，平行与相交是两种对立的、本质不同的位置关系，这种本质的区别一般不应认为二者在技术手段上基本相同。前述位置关系的区别还导致被诉侵权产品与专利的皮肤支持框相对于其他部件尤其是外切刀的运动方式有较大区别。由于剃须器包含细小零部件，精度要求较高，皮肤支持框相对于外切刀和托架可作的运动方式不同，对于实现皮肤支持框支持皮肤，剃须器贴合面部形状，提高剃须净度的同时减轻刺痛等方面，产生的效果存在差异。上述区别特征，不能实现与专利基本相同的技术手段、功能和效果，不属于本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想的，故不构成等同。
最终二审法院认定被诉12款侵权产品不包含权利要求4全部相同或等同的技术特征，未落入专利权保护范围，不构成侵权。原判决认定事实和适用法律存在错误，依法应予改判。二审法院遂判决：（一）撤销一审判决；（二）驳回菲利浦公司的全部诉讼请求。
三、评析
（一）问题的提出
本案将专利和被诉侵权产品进行比对，二者其他技术特征均相同，主要争议的技术特征是，专利的“轴线位于一个平行于由外切刀的外表面所限定的剃须面的平面内”，而被诉技术方案相应的技术特征仅在无规律运动下的偶然时刻，其轴线位于限定的平面内，与专利相同，除此以外其轴线均不位于该平面内，与专利的技术特征不同。被诉侵权产品无规律地偶然呈现出的一致状态，是否能视为具有专利相应的技术特征，是否因此落入专利权保护范围？
发明和实用新型专利侵权判定，以“全面覆盖”为基本规则，即最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第7条规定的“被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围”。由于“全面覆盖”规则是以各个技术特征为对象单元，通过将专利技术方案和被诉侵权技术方案相应的技术特征逐一进行比对，据以判断专利所有技术特征是否被被诉侵权技术方案全部包含，因此，某一具体技术特征的有与无判断（包括等同特征），是适用“全面覆盖”规则的基础。本案的问题恰恰就出现在其中一项具体技术特征有无的认定上，而相关的认定方法在目前的法律规定中遭遇了盲区。
现实生活往往是丰富而具体的，法律规定却是上位和抽象的。当法律及相关司法解释就某一具体问题没有完全对应的明确规定时，裁判者不能因此拒绝审理。这时候就需要运用裁判的方法，发挥理解和适用法律的智慧，在逻辑和经验的双重考验下，作出最恰当和公正的审理。就本案所涉问题而言，专利法对于专利权保护范围的确定以及侵权认定基本规则已有相关规定，只是不尽具体，按照法学方法论中关于解释适用法律的方法，这种情况不属于法律的漏洞，可以运用不确定概念的价值补充和利益衡量的方法进行分析。[1]下面将以现行法律关于专利权授权条件、权利内容、权利保护的规定为基础，遵循专利制度激励保护创新的初衷和价值理念，衡量权利人与社会公众的利益，由此探寻问题的解决之道。
（二）是与非的辨析
专利权保护的逻辑起点是专利权范围的界定。在法律程序上，权利范围以公开的权利要求书来实现。从各国专利法及专利制度发展历史来看，在理解和解释权利要求书上较为典型的做法，一种是以权利要求所陈述的基本内容为中心，向外作一定扩大的“中心限定”，另一种是严格按照权利要求书字面含义来界定的“周边限定”。我国专利法对专利权保护范围的界定采用了“中心限定”与“周边限定”二者折衷的规则，[2]既不严格局限于权利要求书的字面含义，也不作宽松的扩大解释。在折衷规则下，专利权范围认知的难度似乎增加了，如何准确地界定专利权保护范围？从方法论来讲有两种途径，一种是正向地直接界定专利的内涵和外延，指出专利权保护范围的边界；另一种是在不侵权认定过程中，通过反馈得知专利权保护范围的界限在哪里。前者好比孙悟空保护唐僧时画的那个圈，后者好比利用声呐系统的反射来探知测绘空间。折衷规则下，两种认知途径都有其合理性和必要性，互为有益补充。这两种思路可以帮助我们从正反两面来分析无规律的偶然状态是否落入专利权保护范围的问题。
1.专利应当是正常情况下可被掌握和实施的技术方案。
专利制度肯定和鼓励发明人为解决技术问题付出创造性劳动。专利权经法律创制形成，不属于自然权利。专利权具有专有性和排他效力，法律赋予发明人对技术实施的垄断，换来的是技术信息的公开，鼓励的是技术方案的实施，其根本目的还在于促进科技发展和社会进步。因此，专利须具备新颖性、创造性、实用性，应当是正常情况下可被实施的技术方案。这就要求：首先，专利的技术方案须清楚明白，通过阅读权利要求和说明书及附图可被认知；其次，技术方案须能够通过科学的方式加以掌握，如此该技术方案才能被运用；最后，该技术方案能够解决特定的技术问题，这是发明的目的和价值所在。这就意味着，尚无法科学地描述其规律、特征或方法，难以被掌握或运用的技术方案，不符合上述要求，不应纳入专利保护范围，不应被赋予专利权予以专有保护，否则将导致专利权保护范围被不恰当地扩大。
2.无规律低概率的呈现不属于专利法意义上的实施。
专利具备实用性，即可被实施，仅有一个构思而没有具体实施方案的发明创造无法获得专利权。与此同时，一项发明创造应当可以稳定地重复实施，能够带来积极的效果，如此才能在产业上加以运用。由此可见，专利法意义上的实施，其含义至少包括两点，一是属于主观意志下的积极追求状态，二是在掌握技术方案的情况下可以比较稳定地重复实施。被诉侵权产品在正常使用中，若结构部件的相对运动状态复杂多变，绝大多数情况下与专利技术特征不同，仅从概率理论上讲，存在某些时刻偶然与专利技术特征一致，那么，这种偶然状态是随机发生的，既非常态，也已超出了主观意志追求和控制的范畴，并且由于出现概率较低，没有经专利以科学的技术方案描述其实施方式，无法稳定地重复再现。因此，这种无规律低概率的呈现不属于对专利技术方案的实施。
3.将无规律偶然状态排除在保护范围以外是对专利制度确定性的维护。
专利权在有效保护期内对技术方案的实施享有专有权，但专利权在任何时候都不能垄断科学技术，不能成为科技进步的绊脚石，否则就根本性违背了专利制度鼓励和保护发明创造的本意。专利制度以法律的手段实现对技术实施的垄断，该垄断仅体现在技术的营利性实施方面，专利法绝不限制技术的传播，也不禁止新技术的研究开发。也就是说，专利法授予专利权的垄断，与那些不正当、不道德的单纯追逐私利的垄断行为不同，其最终目的还是科技发展这一社会公共利益。如何在制度设计上协调和平衡发明人的专有权和社会科技的发展？通过专利的确定性来保证。申请专利的发明创造必须清楚、完整地公开全部细节，授权后的专利权其保护范围以权利要求的内容为准，说明书及附图只可用于解释权利要求的内容。公众在阅读权利要求及说明书后，对专利和自由已知技术可以有清晰的认识，能够预判自身行为及从事其他发明创造的正当性。可见，确定性对于专利制度而言至关重要。而无规律的偶然状态，其突出特点就是不具有可预见性。无论对于专利权人还是其他行为人而言，都不是其主动追求并实施的状态。这种情况应当被排除在专利权保护范围之外，否则行为人可能遭遇无妄之诉，社会公众也无从预测和判断哪些领域属于自由领域，哪些行为具有正当性，专利制度的确定性就会遭到破坏。
综上几点，被诉侵权技术方案在无规律的偶然时刻，呈现的状态与专利的技术特征一致，但并不仅此认定具备专利相同的技术特征，而落入专利权保护范围构成侵权。
（三）避免认识误区
有观点认为无论被诉侵权技术方案在实施过程中有多少种状态，只要有一个状态与专利一致，即落入专利权保护范围。这种观点值得商榷。首先，其提炼问题的过程中剔除了至关重要的因素，导致问题过于简单以至于答非所问，即本案争议的前提和范畴，就在于如何看待无规律的偶然状态，而非行为人能够掌握和实施的任意一种状态。其次，有两点需要进一步厘清：
1.不能将“全面覆盖”规则直接移植到对具体技术特征的判定中来。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征，落入权利保护范围。该“包含”即为全面覆盖之意，“包含”的对象是各个技术特征，考察的范围为整个技术方案。若专利的技术特征为ABC，该ABC为上位概念，被诉侵权技术方案为abc……，该abc……为对应于上位概念的具体实施方式，[3]其中a代表的具体实施方式可以有很多，如a1、a2、a3，无论被诉技术方案采用的是a1或a2或a3，均具有专利技术特征A，被诉技术方案abc……全面覆盖ABC。可以认为A与a、a1的属性或本质相同。但是，若被诉技术方案中一项技术特征Ω呈现αβγ等众多状态，其中偶然时刻与A特征表面一致，由于Ω并非a1a2a3等任何一种具体实施方式，Ω与A、a、a1的本质属性不同，Ω不能因为包含具有A特征的时刻而认定为A或A的实施方式。事实上，技术特征的具体实施方式可能产生多种状态，而同一种状态也可能由不同的实施方式产生，正因为状态不等于技术特征本身或具体实施方式，所以二者不具有唯一对应关系。前述观点认为只要有一个状态与专利一致则落入专利权保护范围，错误地将各种状态等同于技术特征的各种具体实施方式，进而又错误地以“包含”关系来认定具备某项技术特征，将“全面覆盖”规则简单移植适用到一项具体技术特征中，演变成为某一技术特征的判断规则，明显不当。
2.无规律偶然状态是否落入专利权保护范围，与专利权是否保护概率性技术方案，系有本质区别的两个问题。无规律的偶然状态属于概率事件，毋庸置疑。那么概率性技术方案是否就不受专利权保护呢？答案是否定的。专利完全可以为解决特殊条件下或特定时刻的技术问题而发明创造，例如只有一定成功率的化学合成。技术方案围绕该发明主题进行相应的设计，只要该概率有律可循，可以比较稳定地实现，能够被掌握和实施，权利要求对此作出完整清晰的记载，当然可以成为专利权保护的内容。概率有高低之分，即便是低概率也可能具有产业运用价值，具备实用性。所以，技术方案是否具有概率性与能否受到专利权保护无关，关键还在于该发明创造能否认知并掌握规律，科学地实现此种概率。
（四）是与非的延伸
在侵权判定中，相同特征的排除并不意味着就一定不落入专利权保护范围，因为等同替换仍然囊括于“全面覆盖”侵权判定规则中。本案对焦点问题的论证，除了认定被诉侵权产品技术特征与专利相应的技术特征不同外，从完整和严谨性来讲，还必须进一步考察二者是否属于等同特征。需要注意的是，无规律的偶然状态并非被诉侵权产品单独的一项技术特征，不属于等同特征比对对象。进行比对的被诉侵权产品的技术特征应与专利相对应，也就是说，当专利的技术特征为“皮肤支持框可作枢轴转动的轴线位于一个平行于由外切刀的外表面所限定的剃须面的平面内”，被诉侵权产品相应的技术特征应当是，其皮肤支持框可作枢轴转动的轴线与平行于由外切刀的外表面所限定的剃须面的平面的“位置关系”。
根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》的规定，“等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征”，等同特征判断方法，应以本领域普通技术人员的认知能力为主观标准，以被诉侵权行为发生时为时间节点，审查技术手段、功能和效果方面是否基本相同。前述任一条件不满足，均不构成等同特征。本案审查产品结构部件之间特定位置关系时，考虑到线与平面在三维空间上的关系，无外乎平行和交叉两种，而平行与交叉属于完全对立、本质不同的空间关系，因此，被诉侵权产品轴线绝大多数情况下与限定的平面相交，不应认为与轴线平行于限定的平面，不应认定二者在技术手段上基本相同。此外，本案还结合专利说明书记载的内容，产品所属领域精度要求等情况，从机械结构产生的功能和效果方面进行比较，最终认定被诉侵权产品的技术特征，不属于本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想的，能实现与专利基本相同的技术手段、功能和效果的等同特征。
来源：广东法院网